實際施工人司法保護若干問題的探析
實際施工人的合法利益應受到法律保護，這一理念在司法實踐中被普遍認可與遵循。2004年9月29日最高人民法院通過了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》第二十六條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。”由此規定說明，實際施工人可以向轉包人、違法分包人及發包人主張權利。這一規定突破了合同相對性原則，成為保護實際施工人合法利益的重要法律依據。但不可否認的是，對實際施工人的法律概念及發包人與轉包人、違法分包人未結算的情形，法律未給出進一步的界定，審判實踐中對該條的理解有很大分歧。因此，本文對實際施工人的范圍及發包人對實際施工人的責任問題進行探討研究。
實際施工人的范圍
《解釋》第二十六條對實際施工人包括哪些法律主體，沒有界定。但結合立法本意，筆者認為，“實際施工人”指轉承包人、違法分包的分承包人和資質借用人，不應包括直接提供勞務的勞動者個人。其理由是：
首先，從《解釋》的立法體例進行分析，《解釋》第一條、第四條、第二十五條及第二十六條涉及的實際施工人基本內容為，沒有資質的實際施工人借用他人資質的建設工程施工合同無效，實際施工人須與總承包人及分包人共同對建設工程質量承擔責任，實際施工人可以發包人為被告主張權利，發包人在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。由此可知，實際施工人是與總承包人、分包人相并列的一個概念，是建設工程施工人項下的一個子類，其與發包人、分包人之間是建設工程施工合同法律關系（這是《解釋》第二十五條規定實際施工人承擔建設工程質量的法律基礎）。提供勞務的勞動者個人與發包人、分包人之間不存在建設工程施工合同法律關系，因此，不能成為實際施工人。
其次，從《解釋》第二十六條規定的立法本意進行闡述，“從建筑市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人……實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。因此，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對農民工利益的保護”。由此可知，第二十六條規定是為了讓實際施工人自發包人處取得工程款后再向農民工發放工資。因此，實際施工人與提供勞務的農民工個人是不同的兩個概念，實際施工人是指轉承包人、違法分包的分承包人和資質借用人。
第三，從《解釋》的法理基礎進行分析，發包人在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，這突破了合同相對性原則，但這種突破的前提是法律關系性質相同。具體而言，發包人與承包人之間是建設工程施工合同法律關系，承包人將建設工程轉包或者違法分包給第三人（實際施工人），承包人與實際施工人之間仍然是建設工程施工合同法律關系。由于兩個法律關系均為建設工程施工合同法律關系，實際施工人可以在同一案件中將轉包人、違法分包人及發包人均列為被告主張權利。但實際施工人與農民工之間系勞務關系，不存在突破的法理基礎前提。正因如此，實際施工人依據《解釋》第二十六條起訴時，案由應為建設工程施工合同糾紛。最后，如果將提供勞務的勞動者列為實際施工人，那么按照《解釋》第二十五條的規定，發包人就可以反訴勞動者承擔建設工程質量擔保責任，這顯然是荒謬的。
發包人對實際施工人的責任
筆者認為，《解釋》第二十六條的規定對合同相對性原則的突破是有限度的。對這個限度，《解釋》規定的非常明確，即發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。所謂欠付工程款，是指發包人依據承包合同應付而欠付承包人的工程價款。換言之，實際施工人向發包人主張權利時，發包人只是在欠付工程價款的范圍內，將本應直接付給承包人的價款支付給實際施工人。因此，即使承包人未支付或未完全支付實際施工人工程款，如果發包人能夠證明其已向承包人付清工程款，則不能判決發包人承擔責任。只有在發包人的確尚未支付或未完全支付承包人工程款的情況下，可判決發包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。有限度的突破合同相對性也是《解釋》的立法本意，根據《解釋》第二十六條規定，實際施工人可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發包人的權益。從另一角度而言，實際施工人系依據其與承包人之間的轉包合同、分包合同向發包人主張權利，發包人系依據其與承包人之間的承包合同向實際施工人支付款項。由于經過轉包、分包，后者約定的款項通常大于前者，因此，如果發包人在向實際施工人支付款項后仍有部分工程款未支付的，則發包人仍應向承包人支付依法應當支付的剩余工程款。對于發包人與轉包人或者違法分包人尚未進行結算的，是否應由發包人也先行承擔責任，然后再向轉包人或者違法分包人追償？筆者認為答案顯然是不可能的。因為《解釋》第二十六條之所以規定人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，就是基于考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加訴訟，發包人是否拖欠工程款就沒有辦法查清，當事人的責任就無法在判決中明確。
