論中國集體土地所有制改革的底線
沈開舉 鄭州大學法學院 教授 , 程雪陽 蘇州大學法學院 副教授
關鍵詞: 土地制度深化改革；農村集體土地所有制；政社合一；政社分離
內容提要: 土地制度深化改革要有底線思維，但“政社合一式”的農村集體土地所有制是“改革爛尾樓”，不應當成為深化改革的“底線”。當下土地制度深化改革的首要工作，應該是重啟1980年代中斷的“政社分離”改革，讓行政村真正成為一個政治自治和公共服務組織，然后按照“按份共有-股份合作”的原則讓集體經濟組織成為一個產權明晰、治理結構完善的合伙企業或者法人組織。
引言
依照十八屆三中全會關于全面深化改革的決定，“國土資源深化改革領導小組”在2014年的上半年已經成立。據媒體報道，該領導小組的主要工作是“協調推進國土資源領域制度改革的頂層設計，深化土地管理制度改革”。不過，在推進各項土地制度深化改革之前，國土資源部劃定了土地制度改革的四條“底線”，即“不能把農村土地集體所有制改垮”、“不能把耕地改少”、“不能把糧食產量改下去”、“不能損害農民利益”。 [1]
在改革過程中有“底線思維”，這是值得肯定的。但需要注意，所謂“底線”，即是要對人們行為設定最嚴格的義務規則。那么規則制定者在設立這一規則時應當遵從規則制定的一般原則。新自然法學家富勒所提出的“法律的內在道德”其實就是講這個問題。依照富勒的看法，一項法律制度或者法律規則必須具備八大內在道德（或者說八項合法性原則），即，一般性（或普遍性）、必須公布于眾、不得溯及既往、清晰明了、不矛盾、不應要求不可能之事、連續性（或穩定性）、官方行動與公布的規則之間的一致性。 [2]
盡管富勒所提出的這些原則是全面和完整還可以再進一步討論，但一項法律或者規則必須要“清晰明了”這一要求，應當是不容置疑的。否則的話，人們就難以知曉規則到底是什么了。遺憾的是，國土部所確定的第一個底線“不能把農村土地集體所有制改垮”恰恰是模糊不清的，讓人難以理解。比如，“不能把農村土地集體所有制改垮”是什么意思呢？是指集體土地不能私有化，還是集體經濟組織不能在股份化后解散，自由重組呢，抑或是說目前行政村村委會與村集體經濟組織“政社合一”組織架構不能進行改革呢？答案并不清楚。
為什么會出現這種情況呢？根本的原因在于，多年以來，什么是“農村土地集體所有制”，如何從法律上界定“農村土地集體所有制”一直都是“糊涂賬”，從來沒有人能夠講清楚。如果我們要堅持“農村土地集體所有制”是一條“不能改垮的底線”，那就應當把“農村土地集體所有制是什么”梳理清楚，否則的話，不但改革的方向會讓人迷茫，改革的前程也可能會被斷送。
一、 “集體所有”如何成了謎一樣的問題
什么是“集體”，什么是“集體所有”呢？這個問題的答案在1958年人民公社在中國興起之前是明確的，現在卻幾乎成了“謎一樣的問題”。
1950年代中后期，中國人在蘇聯“老大哥”的引領下，通過“合作化”的方式開展了“社會主義農業改造”運動。在“初級社”階段，土地所有權是歸個體農民所有的，只是使用權歸集體所有；在“高級社”階段，土地所有權歸集體“共有”了，但這種“共有”在法律上是清晰的，按照1956年一屆全國人大三次會議通過的《高級農業生產合作社示范章程》的規定，集體所有是一種以“按份共有”為基礎的土地股份合作制。即，單個農民將其受法律保護的土地所有權入股加入集體，然后依據其所享有的股權與其他集體成員共享集體土地所有權。在符合章程規定的條件下，集體成員不但可以在退社，而且可以在退社的時候依照其在集體土地中享有的份額請求分割“入社的土地或者同等數量和質量的土地”。 [3]
然而，自從1958年人民公社體制建立以后，“集體所有”開始變得模糊，變成了“抽象的公有”。雖然從理論上來說，土地依然是農民集體（公社、生產大隊或者生產隊）所有，但農民集體卻實現了“政社合一”，社員不但失去了退社的自由，而且其入社時帶給集體的土地也不再被視為是一種財產，股份分紅被取消，所有的人都只能靠勞動所得（“掙工分”）獲得生活來源了。 [4]
這種集體所有制在法律上是一種什么樣的產權關系呢？當時的人們忙著“跑步進入共產主義”，似乎并不愿意思考這個問題。既然“集體所有”只是奔向共產主義途中的一個“臨時歇腳地”，“理想國”實現后，這種被稱為是“共產主義的橋梁”的產權制度就會自然消失。那么，把時間和精力浪費到這種即將消亡的事物上有何意義呢——在1958年大搞小高爐、土法煉鋼鐵、群眾運動（簡稱“小土群”）時，有人就提出“快進入共產主義了，吃飯都不要錢了，國家征地建設還要什么補償費？” [5]
不幸的是，隨后的歷史證明，中國人對于未來的設想實在過于樂觀。經過了20多年殘酷的社會實驗之后，人民公社體制許諾給人們的美好生活非但沒有實現，反而帶來了持久的貧困、饑餓和災難，所以，1980年代以后“農村土地集體所有制”不得不進行根本性的改革。
二、“政社不分的集體土地所有制”是“改革爛尾樓”
依照1983年的改革要求，農村“政社必須相應分開”。“在政社尚未分設以前，社隊要認真地擔負起應負的行政職能，保證政權工作的正常進行。在政社分設后，基層政權組織，依照憲法建立。”然而，在現實中，“政社分離”這項改革僅僅停留在“公社-鄉鎮”一級，為了經營好土地和集體經濟，人民公社原來的基本核算單位即生產隊或大隊得以保留，只是“其名稱、規模和管理機構的設置由群眾民主決定”， [6]“可以叫農業合作社、經濟聯合社或群眾選定的其他名稱；可以以村（大隊或聯隊）為范圍設置，也可以以生產隊為單位設置；可以同村民委員會分立，也可以一套班子兩塊牌子。” [7]
于是，1983年以后，“農民集體所有”的面目變得模糊了起來。誰是集體土地的所有者呢，是作為政治自治組織的村民委員會，還是作為經濟組織的各種各樣的農民經濟集體？答案并不清楚。1986年制定并頒布的《土地管理法》試圖解決這一問題，其第10條規定，農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。
然而，這一界定所帶來的問題遠比其能解決的問題要多。這是因為，允許農民集體所有的土地由村民委員會經營和管理，“村合作經濟組織與村民委員會兩塊牌子，一班人馬，交叉任職”，就意味著“政社分離”的改革進程被打斷。2003年開始實施的《農村土地承包法》規定，“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包”， [8]2010年修訂的《村委會組織法》則規定，“村民委員會依照法律規定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產”。 [9] 然而，這一規定所帶來的問題要遠比其能解釋和解決的問題要多得多。
首先，允許農民集體所有的土地由村民委員會經營和管理，“村合作經濟組織與村民委員會兩塊牌子，一班人馬，交叉任職”，就意味著“政社分離”的改革進程被打斷，人民公社時代“政社合一”的“農村土地集體所有制”徹底成為一個“改革爛尾樓”。
其次，這一規定僅僅界定了集體土地的經營者和管理者，卻并沒有界定“誰是集體土地的所有者”。我們既無法找到何為“村農民集體所有”和“鄉（鎮）農民集體所有”的準確答案，也不能準確地解釋“村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有”意指何物，以至于當內蒙古自治區的一個基層政府將集體土地的所有權授予給一所小學和一家磚窯廠（鄉鎮企業）時，小學和磚窯廠能否作為農村集體經濟組織成為集體土地的所有權人就成了有爭議性的問題。 [10]
最后，這種“農村土地集體所有制”在法律上又應當如何界定呢？多年以來，中國的民法學界至少提出了八種學說，從“共有”，到“農村集體經濟組織”或“農村集體經濟組織法人”享有的單獨所有權，到“總有”（傳統、新型或者兩者的混合），再到“合有”等等。對于這些熱鬧紛呈的學術爭鳴，我們無法評價，因為這種“政社不分的集體所有制”從本質上來說是無法用規范的理論進行解釋和分析的。
（1）在這種“農村土地集體所有制”之下，“農民集體”是一個不容分割的整體，其只能以全體名義行使，不能被細化為任何個體，也絕對排除集體中任何成員對于集體財產的分割權。即便是一個集體的成員從1萬人變成10個人，那這個集體的土地也只能歸這10個人“抽象公有”，不能解散，也不準私分。
（2）在這種“農村土地集體所有制”下，私法上的土地、房屋等財產的取得與喪失，與公法上的公民的身份和戶籍關聯了起來。公民只有基于戶籍取得農村政治成員身份以后，才能獲得土地等財產權。如果其（主動或被動）喪失了這種戶籍，則只能“凈身出門”，不能帶走自己的土地份額或者轉讓相應的權利。就如同一個人改變了國籍一樣，此后其與這個集體以及集體的財產再無瓜葛了。英國偉大的法學家梅因在19世紀末曾經斷言“所有進步社會的運動，到此處為止，都是一個‘從身份到契約’的運動”。遺憾的是，21世紀都已經過了十多年，我們卻依然沒有完成這一歷史進程。
（3）這種“政社合一”的集體土地所有制還導致集體成為一個“鐵打的營盤”，而其成員則是“流水的兵”，并可能會產生如下理論困境——如果某個農村集體最初有100戶村民，數年以后，有50戶村民將戶口遷到其他地方去了，而又沒有新的人口搬進來，那么原來屬于100戶村民的地就成了50戶村民公有了；又過了一些年，剩余50戶中的48戶也搬走了，同樣沒有新的人口搬進來，原屬于100戶村民的地難道就變成了最后2戶公有了？如果最后2戶中也搬走其一呢，難道就成了1戶公有了？ 我們無法回答這個問題。
（4）由于集體成員時常處在變動之中，所以集體所有權的產權人名單也在不斷發生變化。張三家的兒子結婚了，需要劃一處宅基地；李四家已經有兩個女兒了，但苦于沒有兒子，所以分不到新的宅基地和承包地，所以跟媳婦合計，趕快生個胖小子，不然就讓張三家占了大便宜；王五和媳婦離婚了，也需要給他或者媳婦再劃一塊宅基地和承包地；趙六發現離婚可以獲得一塊新的宅基地，晚上趕快跟媳婦商量辦理假離婚手續……于是，一個村民能否取得土地以及隨之而來的財產，并不取決于其是否勤勞聰敏、努力上進，而取決于其出身、性別、年齡等自然因素以及村莊內部的政治力量對比、政治生態等政治因素了。
（5）在這種“農村土地集體所有制”下，鄉村公共治理權與集體財產權被不恰當地捆綁在一起，因此導致鄉村政治腐敗和“黑社會化”現象蔓延。有研究表明，在過去的十多年間，中國的鄉村治理出現了“由紅變黑”（即鄉村精英合法當選村領導之后，利用權力，充當黑社會勢力保護傘，欺行霸市，攫取非法利益）；“由黑變紅”（即農村黑惡勢力通過暴力脅迫、金錢賄賂等非法手段當選為村干部，再利用村干部身份和職務便利對集體資源進行控制，為其犯罪行為提供資金支持），乃至“黑紅勾結”、“以紅護黑”、“黑紅循環”等諸多怪現象。 [11]在筆者看來，這些現象的出現主要就是因為這種政社不分的“改革爛尾樓”沒有改革完成引發的，因為在這個“爛尾樓”之下，作為政治組織的村委會和村黨支部，不但擁有管理村莊的政治權力，而且還擁有管理和處分集體財產、決定集體成員資格的決定權。
三、 “集體所有制”應該是“自由人的自由聯合”
從上文的分析中我們可以看出，“政社合一式的農村土地集體所有制”不僅不應作為土地制度深化改革的“底線”，而且應該作為土地制度深化改革的重點。
雖然本文并不致力于提出系統的改革方案，但筆者認為，如果不拆掉“政社合一的農村集體土地所有制”這一“改革爛尾樓”，不取消戶籍制度與土地制度之間“錯誤等式”，土地領域的矛盾和社會沖突只能是越來越尖銳和廣泛，而不會是越來越緩和消解。事實上，如果我們不是前蘇聯集體農莊體制的教條崇拜者，那就應當承認，“集體所有制”的本質應該是建立在“政社分離”基礎上的“自由人的自由經濟聯合”，而不應該是產權模糊、被戶籍強制捆綁在一起的“一袋馬鈴薯”（語出馬克思：《路易•波拿巴的霧月十八日》）。
具體如何改革呢？首先要完成1980年代農村改革“未競的事業”，要按照“政社分離”的原則拆掉“改革爛尾樓”，剝離行政村作為“集體土地所有者代理人”的職能，讓其真正成為一個政治自治和社區服務組織——毫無疑問，無論如何，村委會作為鄉村政治組織是不能垮掉的，但其功能主要是基于稅收和行政收費提供公共產品（比如老年人休閑室、公共體育設施、道路照明等）和公共服務（比如社區衛生、消防管理等等）；其次，可以按照“按份共有-股份合作”的原則將集體經濟組織改造成為產權明晰、治理結構完善的合伙企業（比如農業合作社）或者法人組織（農業公司）；最后，不但要賦予農民自由建立和解散集體經濟組織的權利和自由，而且要賦予他們以帶著自己的土地股份退出集體的權利。
也就是說，在未來的中國農村，在各級村民自治組織依然是存在的，但其與集體經濟組織是相互獨立的，在地域上也并不一定重合。一個行政村內完全可以存在多個集體經濟組織。待到集體經濟組織發展壯大以后，一個集體經濟組織也完全可以跨越幾個村，甚至幾個縣，幾個省，乃至全國。而在集體經濟組織內部，農民與集體經濟組織的關系應該是合伙與合伙成員或者股東與公司的關系。農民可以以自己的財產入股集體所有制，也可以轉讓自己的股份離開這個經濟集體，甚至也可以重組、擴大或者解散這個經濟集體，就跟合伙組織或公司的設立、重組和破產一樣。 [12]
當然，強調集體經濟應該是“自由人的自由合作和聯合”并不是說這種集體可以隨意“解體”，而只是說集體成員擁有改造、重組和解散集體的權利。事實上，即便是承認和強調集體經濟組織成員擁有自由聯合和解散的權利，也并不意味著這項權利的行使毫無邊界。立法者完全可以通過集體成員的優先購買權等制度來合理約束集體成員對于自己股份的處分權。
最近有學者擔心說，如果允許集體土地直接入市，原農村固定區域內封閉成員的集體土地所有制就自然會瓦解，城區中不可能存在以行政村為載體的集體所有制。 [13]這種觀察無疑是敏銳的，但這種觀察結論顯然是把中國農村土地制度改革的起點以及為何要進行改革忘掉了。事實上，1980年初的改革者就曾專門強調，合作經濟的本質是“自愿互利”，不能“一講合作就只能合并全部生產資料，不允許保留一定范圍的家庭經營；一講合作就只限于按勞分配，不許有股金分紅；一講合作就只限于生產合作，而把產前產后某些環節的合作排斥在外；一講合作就只限于按地區來組織，搞所有制的逐級過渡，不允許有跨地區的、多層次的聯合。這些脫離實際的框框，現在開始被群眾的實踐打破了。” [14]
還有一些人擔心說，個體農民的農業經營水平可能會低于公司化的大規模農業生產，進而可能會導致集體經濟的消亡和破產。這個擔心是有道理的，但解決這個問題的方法應該是，鼓勵和幫助農民通過自由聯合來增強自身的生產水平和競爭能力，而不應該將農民困在“政社不分”的集體所有制“襁褓”之中予以“保護”。既然市場經濟的大門已經關不上了，那這種既不公平又無效率的“行政保護”又能堅持多久？
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注釋:
[1] 李樂：《領導小組設立在即 國土部初擬“土改路線圖”》，《中國經營報》2014年1月25日。
[2] [美] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第176頁。
[3] 《高級農業生產合作社示范章程》（1956年6月30日第一屆全國人民代表大會第三次會議通過，1956年6月30日中華人民共和國主席公布）第2、13、15、11條。
[4] 關于社會主義改造期間和公社化過程中農村土地產權制度變遷的詳細梳理，可以參見程雪陽：《中國土地制度的反思與變革：基于公法的視角》，鄭州大學2011年博士論文，第2章第2節。
[5] 轉引自陳映芳等著：《征地與郊區農村的城市化——上海市的調查》，文匯出版社2003年版，第3頁。
[6]《當前農村經濟政策的若干問題》（1982年12月31日中共中央政治局討論通過，即1983年1號文件）；中共中央、國務院：《關于實行政社分開建立鄉政府的通知》（中發[1983]35號），1983年10月12日。
[7] 中共中央：《關于一九八四年農村工作的通知》（中發[1984]1號），1984年1月1日。
[8] 《農村土地承包法》（2002年8月29日九屆全國人大常委會第29次會議通過，自2003年3月1日起實施），第12條。
[9] 《村委會組織法》（十一屆全國人大常委會第17次會議，2010年10月28日修訂通過），第8條第2款。
[10] Peter Ho, Institutions in Transition: Land Ownership, Property Rights and Social Conflict in China, Oxford University Press, 2005, p.35.
[11] 陳磊：《中國農村政權組織涉黑化傾向及其遏制》，《政法論壇》2014年第2期；張維，習宜豪：《村官為什么涉黑》，《南方周末》2014年8月7號。
[12] 事實上，我國很多地方已經在“政社分離”和“集體土地股份化”方面做出了有益的探索。據《中國國土資源報》的報道，蘇州市建立首家土地股份合作社是2002年1月成立的，到2011年12月，短短的十年間，全市共組建土地股份合作社577家，入社農戶28.89萬戶，入股土地69.99萬畝。土地股份合作社不但有效保護了耕地，提高了水稻等糧食作物的產量，降低了產生成本，而且大大提高了農民的收入，縮小了城鄉收入差距（蘇州城鄉居民的收入比連續多年在2：1的水平低位運行，遠低于全國3.33∶1的水平）。參見楊應奇：《蘇州農村土地股份合作制改革調查》，《中國國土資源報》2011年12月12日。而在溫州，當地政府也已經于2011年開展了“三分三改”的改革實驗。所謂“三分”即是在城鄉統籌發展和新型城鎮化的過程中，將農村的政經分開（村“兩委”組織與村級集體經濟組織分開）、資地分開（土地資產與非土地資產分開）、戶產分開（戶口與產權關系分開），所謂“三改”則是股改、地改、戶改。雖然溫州的試驗依然有許多值得檢討的地方，但其將政經分開（即本文所說的政社分開）、戶產分開毫無疑問是有重大意義的。參見陸劍于、陳蜜：《三分三改：讓城鄉發展更協調》，《溫州日報》2011年1月6日。
[13] 華生：《土地制度改革六大認識誤區》，《上海證券報》2013年11月07日。
[14] 《當前農村經濟政策的若干問題》（1982年12月31日中共中央政治局討論通過，即1983年1號文件）。
出處:《公民與法》（法學版）2014年第6期
