中標通知書與建設工程合同成立的關系
劉德龍
【關鍵詞】中標通知書；建設工程合同
【正文】
根據《招標投標法》第46條的規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。但實務中，往往會遇到這樣的案件，就是招標人向投標人發出中標通知書后，由于各種原因，招標人或者投標人反悔，拒絕與對方簽訂建設工程施工合同書。對此，《招標投標法》第45條第2款規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”那么，這里的法律責任是締約過失責任還是違約責任？締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任。而違約責任則只能產生于已生效的合同。由此可見，反悔一方須承擔締約過失責任還是違約責任，關鍵在于中標通知書發出后合同是否成立。若合同未成立，反悔一方承擔的是締約過失責任；若合同成立，則反悔一方須承擔違約責任。因此，探討招投標活動中中標通知書發出后合同是否成立，對于合理確定反悔一方的責任十分重要。
目前，在理論和實務界，對于中標通知書發出后，合同是否成立存在爭議。
一種觀點認為，中標通知書發出合同并未成立，當事人正式簽訂書面合同時，合同才成立。理由是，雖然按照《合同法》要約及承諾的規定，承諾到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。但是，根據《合同法》第32條的例外規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。由于《建筑法》第15條、《合同法》第270條、《招標投標法》第46條第1款均規定承發包雙方應當訂立書面合同。因此，建設工程施工合同應當自雙方當事人簽字或者蓋章時成立。
另一種觀點認為，中標通知書發出合同成立。主要理由是，書面形式或書面合同不等于“合同書”，《建筑法》第15條、《合同法》第270條、《招標投標法》第46條第1款均規定建設工程合同應采用書面形式或書面合同，而并沒有規定承發包雙方必須訂立“合同書”，因此不適用《合同法》第32條的規定。投標文件與中標通知書是書面合同形式，符合相關法律對于建設工程合同應當采用書面形式的規定。投標文件是要約，中標通知書是承諾，共同構成建設工程合同，故中標通知書發出后合同成立。
不難看出，上述兩種觀點爭議的實質是建設工程合同的成立是否適用《合同法》第32條的規定。具體爭議焦點在于建設工程合同是否應當以“合同書”形式訂立。
筆者贊同第一種觀點。一是，從《招標投標法》第46條第1款條文的文義來看，該條規定的“書面合同”指的應當就是 “合同書”。因為招標文件和投標文件以及中標通知書毫無疑問屬于書面形式，在中標通知書發出后已經存在書面形式的情況下，此條仍然規定要求按照書面形式的招標文件和投標文件訂立書面合同，此處的書面合同顯然與招標文件和投標文件以及中標通知書這種書面形式不是一回事，否則就成為簡單的重復，沒有任何意義。強調以除“合同書”之外的其他書面形式訂立書面合同，則與本已是以書面形式存在的招標文件和投標文件以及中標通知書相比并無優勢可言。因此，此條規定“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，立法本意就是要求訂立“合同書”。二是，從建設工程合同的特點來看，其專業性強、履行期限長、法律關系復雜、與社會穩定關系密切，僅依靠招標文件和投標文件以及中標通知書難以滿足承發包雙方履行合同的實際需要，有必要以合同書的形式對當事人各方權利義務進行全面約定，并做進一步的細化，以增強可操作性。因此，建設工程合同應適用《合同法》第32條的規定，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。三是，從《標準施工招標文件》（九部委56號令發布）及配套的《行業標準施工招標文件》來看，其中標通知書均要求中標人在接到中標通知書后到指定地點與招標人“簽訂施工承包合同”，這里顯然是要求簽訂施工承包“合同書”。國內的中標通知書都是統一格式，中標通知書發出后，簽訂“合同書”是國內工程招投標及工程建設實務中的慣例。
通過以上對建設工程合同成立的分析，可以得出結論，中標通知書發出后，拒絕訂立書面合同的一方須向對方承擔的是締約過失責任。
司法實踐中，中標通知書發出后，中標人無正當理由拒簽合同的，招標人取消其中標資格，其投標保證金不予退還；給招標人造成的損失超過投標保證金數額的，中標人還應當對超過部分予以賠償。發出中標通知書后，招標人無正當理由拒簽合同的，招標人向中標人退還投標保證金；給中標人造成損失的，還應當賠償損失。
實務中要注意的是，根據《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條第2款的規定，投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。
【作者簡介】劉德龍，單位為北京市大成律師事務所西安分所。
