向?qū)嶋H施工人擔(dān)責(zé)的發(fā)包人之范圍及責(zé)任形式
【案情回放】
2011年，漢口北公司將某冷庫建筑工程發(fā)包給二建公司。群益公司與二建公司簽訂《建設(shè)工程勞務(wù)分包合同》，承建上述工程。同年8月，群益公司將其承包的工程中的腳手架工程分包給胡某，合同約定了建筑面積、單價、付款方式等。2014年1月，胡某與群益公司達(dá)成協(xié)議，雙方確定腳手架工程款為278萬元，2013年10月前群益公司已付147萬元，尚欠131萬元，余款在2014年2月1日前付清。二建公司發(fā)包給群益公司的建設(shè)工程的合同價款為8923萬元，二建公司已支付5000余萬元。漢口北公司與二建公司的工程款已結(jié)清。現(xiàn)胡某訴至法院要求群益公司、二建公司支付131萬元工程款及承擔(dān)延期付款的違約責(zé)任。
法院一審判決群益公司向胡某支付131萬元工程款及利息，二建公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。二審判決群益公司向胡某支付131萬元工程款及利息。
【不同觀點(diǎn)】
本案的爭議焦點(diǎn)為，向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的發(fā)包人是否包括轉(zhuǎn)包合同中的發(fā)包人和違法分包合同中的發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式是哪種？
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人不但應(yīng)包括合同的初始發(fā)包人，還應(yīng)包括與實際施工人無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包合同和違法分包合同的發(fā)包人。與實際施工人有合同關(guān)系或事實合同關(guān)系的違法分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)清償欠付工程款的責(zé)任，其他所有分包人應(yīng)與之一起承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，群益公司作為與實際施工人胡某有合同關(guān)系的違法分包人，其應(yīng)向胡某支付131萬元工程款及利息，漢口北公司、二建公司對此也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人應(yīng)僅包括所有施工合同中初始發(fā)包人，即俗稱業(yè)主，其向?qū)嶋H施工人承擔(dān)的是補(bǔ)償責(zé)任。本案中，群益公司應(yīng)向胡某支付131萬元工程款及利息，漢口北公司應(yīng)在此基礎(chǔ)上承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，二建公司作為與實際施工人胡某無直接合同聯(lián)系的轉(zhuǎn)包人，其不應(yīng)向胡某承擔(dān)責(zé)任。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人應(yīng)僅包括所有施工合同中初始發(fā)包人，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)的是其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)的清償責(zé)任。本案中，群益公司應(yīng)向胡某支付131萬元工程款及利息，若漢口北公司欠付工程款，其應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，若漢口北公司已向二建公司支付了全部工程款，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。二建公司因與胡某無直接的合同關(guān)系，不應(yīng)向胡某承擔(dān)責(zé)任。
【法官回應(yīng)】
本案應(yīng)對發(fā)包人作限制性解釋。
本案中，作為發(fā)包人的漢口北公司已向分包人二建公司付清了全部工程款，作為轉(zhuǎn)包人的二建公司與實際施工人胡某無直接合同關(guān)系，二者均不需向?qū)嶋H施工人胡某承擔(dān)責(zé)任，僅群益公司需向胡某承擔(dān)欠付工程款的清償責(zé)任。
1、關(guān)于發(fā)包人的范圍
建設(shè)工程施工合同中的“發(fā)包人”如何界定，直接決定了承擔(dān)責(zé)任主體的不同。我國合同法第二百六十九條中規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。這一寬泛的定義使得人們對“發(fā)包人”產(chǎn)生了不同的理解。
在我國建筑市場尚不規(guī)范的現(xiàn)實情況下，實際施工人通常通過層層轉(zhuǎn)包、違法分包的形式取得承建項目，而工程的轉(zhuǎn)包人或違法分包人已從中牟取利潤，并不關(guān)心合同初始發(fā)包人是否按約支付工程款。實際施工人雖已實際履行了施工義務(wù)，但在轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于行使債權(quán)的前提下，囿于合同相對性而無法向合同初始發(fā)包人主張權(quán)利，致使權(quán)利無法得以保護(hù)。同時，轉(zhuǎn)包人或違法分包人通常為信譽(yù)差、資質(zhì)等級低的小建筑企業(yè)，這類企業(yè)常陷入資信惡化、破產(chǎn)等境地，僅僅起訴這些企業(yè)，實際施工人也很難拿回其應(yīng)得報酬。基于保護(hù)實際施工人權(quán)益的角度考慮，我國有關(guān)建工合同的司法解釋突破了合同相對性原則，賦予實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利的義務(wù)。合同相對性原則是合同法的基本原則，是合同與不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)等其他民事行為的區(qū)別所在。因此，對合同相對性原則的突破和例外，應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的、克制的，為防止合同相對性原則例外的濫用，對“發(fā)包人”一詞，應(yīng)作限制性的解釋。
筆者認(rèn)為，僅從文義解釋角度來看，司法解釋中采用了“違法分包人”“轉(zhuǎn)包人”兩詞，表明此處的“發(fā)包人”僅指在整個建設(shè)工程施工合同鏈條中第一任、初始合同的甲方，即業(yè)主。而通俗也被稱作“發(fā)包人”的其他合同中的甲方則用“分包人”“違法分包人”或“轉(zhuǎn)包人”以作區(qū)分。
本案中，胡某作為實際施工人，群益公司為其合同相對人，一審法院將“發(fā)包人”作擴(kuò)大解釋，認(rèn)為作為承包方、也即違法分包合同中分包方中二建公司應(yīng)當(dāng)與群益公司一起，承擔(dān)給付胡某工程款的責(zé)任，是一種錯誤的認(rèn)識。本案的發(fā)包方應(yīng)僅為漢口北公司，若其欠付工程款，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
2、發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的形式
發(fā)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)何種形式的責(zé)任，有連帶責(zé)任說、補(bǔ)充責(zé)任說、代償責(zé)任說等觀點(diǎn)。連帶責(zé)任中數(shù)個債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)全部給付的義務(wù)，債權(quán)人可任意請求每個債務(wù)人給付，但一旦任一債務(wù)人給付，則債務(wù)整體消滅。連帶責(zé)任體現(xiàn)的是給付的同一性、主體的平等性和消滅的整體性。補(bǔ)充責(zé)任強(qiáng)調(diào)債務(wù)人的主次之分，在主債務(wù)人不能履行或不能完全履行時，從債務(wù)人才補(bǔ)充性地履行，因此從債務(wù)人具有先履行抗辯權(quán)。代償性責(zé)任主要特征在于代為清償，在債務(wù)人代替其他債務(wù)人履行債務(wù)后，還可向原債務(wù)人追償。
建工合同相關(guān)司法解釋中，實際施工人突破合同相對性，向發(fā)包人主張權(quán)利，該民事行為的實質(zhì)為代位權(quán)的行使。所謂代位權(quán)，是指債權(quán)人以自己的名義替?zhèn)鶆?wù)人行使債權(quán)，以保障自身債權(quán)的實現(xiàn)。我國合同法對代位權(quán)有明確規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。實際施工人以自己的名義，代位轉(zhuǎn)包人或違法分包人，向發(fā)包人主張權(quán)利，其依據(jù)是轉(zhuǎn)包人或違法分包人與發(fā)包人所簽訂的合同。
首先，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)的應(yīng)是其自身的責(zé)任，為直接責(zé)任，這與代償責(zé)任存在本質(zhì)區(qū)別。
其次，發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是自己所簽訂的合同，給付的內(nèi)容是其自身所欠付的工程款，與同為債務(wù)人的轉(zhuǎn)包人或違法分包人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)、給付的內(nèi)容均不同，而連帶責(zé)任中不同債務(wù)人承擔(dān)的是同一給付內(nèi)容。且發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，一旦其向與之簽訂合同的轉(zhuǎn)包人或違法分包人付清了工程款，此種責(zé)任則滅失。這與“在未清償全部債務(wù)前，全體債務(wù)人仍向債權(quán)人負(fù)責(zé)”的連帶責(zé)任也有不同。
最后，只要發(fā)包人對轉(zhuǎn)包人或違法分包人欠付工程款，就具有向?qū)嶋H施工人給付工程款的義務(wù)，發(fā)包人沒有要求實際施工人先向轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張的權(quán)利，也即，發(fā)包人沒有先履行抗辯權(quán)，因而，發(fā)包人所承擔(dān)的責(zé)任形式也非補(bǔ)充責(zé)任。
綜上，發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)是其所欠付的轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款范圍內(nèi)的自身責(zé)任。
作者｜汪麗玲 湖北省武漢市中級人民法院 原載｜《人民法院報》2016年4月20日
